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HIPOTECAS CON CLAUSULAS MULTIDIVISAS: ANALISIS TRAS SENTENCIA TS Y TSUE

Publicado: 3 de Mayo de 2018

RESUMEN Y VALORACION

La Sentencia dictada por el PLENO de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 que declara la nulidad parcial de la escritura publica de prestamo hipotecario “multidivisa” es especialmente importante tanto por la claridad con que aplica la legislacion de proteccion de los consumidores y la necesidad de que se cumpla el deber de transparencia en la informacion a los mismos de productos “complejos” ,como por la abundante jurisprudencia Europea y normativa del mismo ambito que se contiene en la misma y que es de mucha utilidad al plantear demandas de nulidad de clausulas abusivas.

A modo de resumen podemos destacar de la presente Sentencia:

El 15 de noviembre de 2017 el TS dictó la esperada sentencia sobre préstamos en divisas que había retrasado para incorporar la doctrina de la STJUE del caso Andriciuc. El supuesto enjuiciado era un préstamo hipotecario que se entregaba en yenes y que se había de devolver en esa misma moneda, aunque el deudor tenía la opción de pasar a otras monedas, incluido el euro (préstamo multidivisa). El atractivo inicial era que el tipo de referencia (LIBOR) del yen era inferior al del euro; el riesgo, que si el yen se revalorizaba, la deuda y la cuota equivalente en euros aumentaría (aunque también disminuiría si sucedía lo contrario). En el caso que contempla la sentencia el yen se revalorizó: el préstamo inicial equivalía a 260.000 euros, y tras cinco años de pagar cuotas debían una cantidad equivalente a 400.000 euros. Las principales conclusiones de la sentencia son las siguientes: A.- EL PRESTAMO HIPOTECARIO EN DIVISAS NO ES UN INSTRUMENTO FINANCIERO REGULADO POR LA LMV. – El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (FD 5º) ni está sujeto a la normativa MIFID: El TS rectifica su doctrina (STS 3076/2015) para adaptarse a la del TJUE (Caso Banif Plus Bank): el Banco no está obligado a realizar la evaluación del cliente ni se aplican las sanciones por su incumplimiento.

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B). - LA INFRACCION DE NORMAS DE INFORMACION CONTEMPLADAS EN

NORMATIVA SECTORIAL NO SON MOTIVO NULIDAD CIVIL.

– La infracción de las obligaciones de información derivadas de la normativa

bancaria (Ley 10/2014 Orden de 5/5/1994, hoy Orden 28/10/2011) no provoca la

nulidad de contrato, pues las consecuencias que prevén esas normas son sanciones

administrativas (FD 5º.11).

C). - LA CLAUSULA MULTIDIVISA AFECTA AL OBJETO PRINCIPAL (no accesorio) del

CONTRATO DE PRESTAMO.

– La cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato (TJUE caso

Andriciuc) y por tanto no puede ser objeto de examen de abusividad pero sí de

transparencia. Aclara que aunque una cláusula forme parte del objeto principal no

significa que haya sido objeto de negociación individual, cuestión que habrá de

probarse en cada caso concreto (FD 8º.5).

D) DEBER DE TRANSPARENCIA DE LAS ENTIDADES BANCARIAS AL OFRECER ESTOS

PRODUCTOS.

– El examen de la transparencia implica no solo que estas cláusulas han de

ser comprensibles gramaticalmente sino que el consumidor debe poder prever sus

consecuencias económicas (STS 241/2013 y 171/2017, STJUE RWE Vertieb, Kasler y

Andriciuc).

A partir de esta última conclusión la sentencia trata de determinar si la cláusula

multidivisa en ese caso reunía el requisito de la transparencia material.

En relación con esta cuestión el TS hace una importante apreciación de carácter

general (FD 8º. 15):

“A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les

exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de

contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica …, sin necesidad de

realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.”

Es decir, que considera que cuando se trata de elementos esenciales el examen de

transparencia debe ser más exigente que sobre las restantes cláusulas -lo que tiene

sentido pues estas últimas pueden ser anuladas por abusivas y las primeras no-.

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E).- PRODUCTO COMPLEJO.

En relación con esta necesidad de claridad considera que el préstamo en divisa es un

producto complejo, “por la dificultad que para el consumidor medio tiene la

comprensión de algunos de sus riesgos.

” Se apoya en las prevenciones de la Directiva 2014/17 respecto de estos préstamos y

sobre todo en la STJUE Andriciuc, que establece que es esencial que el consumidor

disponga

“antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones

contractuales y las consecuencias de dicha celebración” y en relación con la cláusula

multidivisa que debe comprender que “se expone a un riesgo de tipo de cambio que le

será, eventualmente, difícil de asumir … en caso de devaluación de la moneda en la que

percibe sus ingresos”.

En todo caso el TJUE dice que “corresponde al órgano jurisdiccional nacional

comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la

información pertinente” y eso es lo que hace el TS, examinando las circunstancias del

caso.

F.) FALTA DE INFORMACION PRECONTRACTUAL.

En este caso quedó probado que no se entregó a los prestatarios ninguna información

precontractual y que la comercial del Banco que les atendió carecía de la formación

necesaria para explicarles los riesgos (FD 8º.21).

. Como señala el TJUE (Andriucic nº 48), para que el consentimiento se pueda prestar

adecuadamente la información relevante ha de ser conocida antes de la celebración

del contrato, cosa que en este caso no sucedió.

EL TS también hace referencia a que otras cláusulas del préstamo (tasación,

responsabilidad hipotecaria) hacían referencia a euros (FD 8º 24) y que otra inducía

confusión al decir que “de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar

comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna.” (FD

8º. 27).

La sentencia también aborda el problema de la intervención notarial.

El TS explica que como en este caso no se entregó la información con antelación, las

explicaciones del notario se producen en un momento que “no parece el más

adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo”.

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Y añade. “Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la

intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el

consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula … pero no puede por sí

sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE

ha considerado fundamental”. Por tanto, no desautoriza la relevancia de esta

intervención reconocida en la STS de 9/3/2017 pero al mismo tiempo entiende que no

puede suplir la información previa que le hubiera permitido elegir otras opciones

(FD.8º.39).

El TS reitera su doctrina (FD 8º. 40) de que es irrelevante que el contrato incluyera

una mención en que “afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que

conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos”.

La sentencia cita la STJUE Bakkaus, que señaló que la introducción de este tipo de

cláusulas no puede vincular al juez, y que una norma que estableciera la inversión de la

carga de la prueba por la existencia de las mismas sería contraria a la protección de los

consumidores.

G). CLAUSULA QUE PERMITE CONVERSION DE LA MONEDA DURANTE LA VIDA DEL

PRESTAMO: VALIDEZ SI ESTA SUFICIENTEMENTE INFORMADA.

Tiene especial importancia el examen de la cláusula que permitía al deudor cambiar de

divisa, y por tanto convertir la deuda en euros al tipo de cambio vigente cuando

solicitara esa conversión.

La Audiencia señaló que el riesgo de cambio quedaba por ello “mitigado o incluso

suprimido”, pero el TS matiza que solo si el deudor es consciente de los riesgos del

tipo de cambio “puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa

prevista en el contrato.”

Por tanto, si como en este caso no recibió información adecuada y además no es

advertido durante el contrato de la evolución del tipo, no va a poder utilizar de manera

oportuna esta posibilidad. También considera que esa posibilidad de volver al euro no

elimina el riesgo porque su ejercicio estaba condicionado a varias condiciones: estar al

día de todas las cuotas, pagar una comisión, y además solo se puede ejercer cada mes,

periodo en el que considera que pueden producirse devaluaciones significativas.

Hay que destacar que el TS admite que este derecho si hubiera sido eficaz de haber

tenido el prestatario “amplios conocimientos del mercado de divisas” (FD 8º.48), y por

tanto que la necesidad de información solo se aplica al “consumidor no experto” (FD

8º.49).

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H). EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD POR FALTA DE TRANSPARENCIA.

En cuanto los efectos de la declaración de falta de transparencia.

La sentencia (FD 8º.43) señala si no comprende los efectos del contrato el consumidor

no puede comparar este con otras opciones, lo que supone un desequilibrio entre las

partes.

Parece por tanto que equipara falta de transparencia y abusividad, por lo que el efecto

debería ser la desaparición de la cláusula.

No obstante (FD 8º.53) entiende que en este caso el contrato no podría subsistir sin la

cláusula (STJUE Kasler), por lo que finalmente acoge la solución de recalcular el

préstamo como si se hubiera concedido en euros (con el Libor euro) y como si los

pagos realizados se hubieran hecho en esta moneda.

De cara a las reclamaciones futuras creo que esta STS destaca la importancia, en

primer lugar, de una información precontractual que advirtiera de los riesgos. Las

demás condiciones del contrato y en particular la posibilidad de cambio de la divisa a

euro (y sus eventuales limitaciones) y la actuación notarial también serán cuestiones a

tener en cuenta.

Valencia a 26 de diciembre de 2017

Carles Aranda Mata……

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